行贿罪律师

条文原文

《中华人民共和国刑法》第三百八十九条  为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

解读

行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，还称为一般行贿罪，之所以被称为一般行贿罪是与《刑法》第389条第2款相对而言的。

此外，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也应以行贿论处（相对于一般行贿罪又称为经济行贿罪）。但对此条理解目前有两种观点：一种观点认为，经济行贿罪不以“为谋取不正当利益”为构成要件，理由有二：一是《刑法》第389条第2款并没有规定经济行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为构成要件。二是《刑法》第389条第1款和第2款规定是并列的，第389条第2款规定属于法律拟制。因此，《刑法》第389条第2款规定，突破了第1款以“为谋取不正当利益”为经济行贿罪的构成要件。另一种观点认为，经济行贿罪同样要以“为谋取不正当利益”为其构成要件。两种观点的存在以至于在司法实践中出现了对经济行贿罪有的以“为谋取不正当利益”为构成要件，有的则不以“为谋取不正当利益”为构成要件的两种截然不同的结果。笔者认为，《刑法》第389条第2款相对于第389条第1款规定是注意规定，而非法律拟制。《刑法》第389条第2款只是注意规定，并不改变基本规定（《刑法》389条第1款）的内容，是对相关内容的重申，故经济行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为构成要件。以“为谋取不正当利益”为前提，符合《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第7条的立法本意，更符合有关司法解释。

对第389条第3款的理解“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这里的“被勒索”，与受贿中的“索取”是对等的含义。换言之，只要国家工作人员一方实施了索取行为，对方就属于这里的“被勒索”。此外，没有获得不正当利益，是指没有获得由实施勒索行为的国家工作人员的职务行为所谋取的不正当利益。还有一种情况就是如果获得的不正当利益，但与实施勒索行为的国家工作人员的职务行为没有关系，也不构成行贿罪。再者获得的是正当利益，也不构成行贿罪。如果没有主动行贿，而是迫于国家工作人员的勒索，但当国家工作人员提出索贿要求后，行贿人提出了自己的利益主张，让国家工作人员利用自己的职权帮助谋取不正当利益，此行为完全可以评价为“为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”，因此构成行贿罪。

对“谋取不正当利益”的理解，根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。根据这一司法解释的规定，不正当利益不仅指获得的利益本身不正当，而且要求国家工作人员违反法律、法规、规章规定而谋取的不确定利益，也属于不正当利益。这里所谓的不确定利益，是指需要通过竞争获得的利益。在这种情况下，利益是否正当取决于程序是否正当。因此，要求国家工作人员违反程序获取这种利益，就是一种不正当利益。